文/林邦棟律師
論司法院108年度智慧財產法律座談會
自102年營業秘密法修正新增第 13條之1至第13條之4等規定以來，實務逐漸累積諸多關於營業秘密法之刑事判決，然因營業秘密法於我國智慧財產權法制仍屬新發展之議題，與其他智慧財產法律間之競合及交互運用-特別是刑事法律部分-卻因個案判決因素而多有法律適用意見並非統一之情形。針對前述實務見解歧異之困擾，司法院於108年5月26日召開之智慧財產法律座談會，分別針對營業秘密法與著作權法關於「重製」定義、與刑法第317條間關於「工商秘密」定義應是否相同及如何交錯適用進行討論。基此，本文爰以前揭座談會相關討論案為中心，說明營業秘密法實務發展的最新趨勢。
查營業秘密法第10條第2項、第13條之1第1、2款固然均將「擅自重製」明定為侵害營業秘密之行為，然營業秘密法卻未於條文內規定「重製」之定義，而綜觀我國現行法制，以法律位階對於「重製」之定義進行規範者僅有著作權法第3條而已。準此，關於營業秘密法第10條第2項、第13條之1第1、2款所稱「重製」之行為態樣，是否與著作權法第3條第1項第5款款之「重製」定義相同即有進一步討論之必要。
關於此一議題之爭論主要在於，著作權法所保護之標的為該法第5條所列式之各項著作，而營業秘密法所保護之標的則為該法第2條所稱之「方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊」，足知營業秘密固以保護資訊為內容，但其範圍明顯亦包含其他不屬著作權法所稱著作之部分（例如客戶名單、財務或銷售紀錄或某物配方等）在內，而該等標的除可透過電腦重製或下載或電子郵件傳遞外，亦可藉描繪、筆記或刻意記憶再予復原現示等方式重製，而前述方式則未必合於著作權法第3條第5項所稱「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。」之定義，因此營業秘密法所稱之「重製」可否直接適用著作權法規定，自非無疑。然依據108年度智慧財產法律座談會大會研討結果，多數表決意見認為著作權法對於重製並不以「有形」之重複製作為限，若行為人使自己同時獲取檔案內容完全相同、訊號毫無減損之資訊，而原所有人仍繼續保有對該等資訊支配之占有狀態，則自屬與著作權法第3條第1項第5款定義相同之重製。是以，根據前述研討結果之意見，除以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄等方法外，包含以電腦設備複製電磁紀錄之行為，亦屬營業秘密法所稱之擅自重製，相關決議當明顯有助於特定營業秘密法所稱「重製」之範圍，從而於論理上應可排除非屬著作權法所稱得永久或暫時重複現示營業秘密資訊內容之行為。
次查，關於營業秘密法之刑事案件，起訴書針對起訴法條之適用，多認為被告於觸犯營業秘密法第13條之1第1款、第2款及第4款洩漏行為之同時，亦屬刑法第317條工商秘密罪之違反而構成想像競合犯。職是，刑法第317條之工商秘密是否等同於營業秘密法第2 條之營業秘密，自與若無法證明被告洩漏之資訊符合營業秘密法第2條規定時得否另依刑法第317條論罪科刑密切相關，從而當有詳細探討之必要。
經查，營業秘密法於102年修正並新增刑事處罰後，亦見臺灣高等法院104年度上易字第1343號刑事判決指出，刑法第317條所謂「工商秘密」重在經濟效益之保護，而為工業上或商業上非可舉以告人之秘密事實、事項、物品或資料，可知「工商秘密」具有非周知性（非顯而易知性、新穎性）、經濟價值性與秘密性三個要件而應與營業秘密法上所稱營業秘密同視，故是否工商秘密非僅由營業人主觀上認為秘密為斷，仍須在客觀上非該行業所熟知或習見之技術，始足當之。而相同之見解並為臺灣高等法院臺中分院 94 年度上易字第 1170 號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院 90 年度上易字第 1556 號刑事判決，援用當時僅有民事賠償責任之營業秘密法所採取。
然而，目前智慧財產法院多數關於營業秘密之刑事判決咸認，鑒於營業秘密法第2條針對營業秘密訂有：1.非一般涉及該類資訊之人所知者。2.因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。3.所有人已採取合理之保密措施者等三項構成要件，然刑法第317條洩漏工商秘密罪則於17年中華民國刑法立法時已見而延續至迄今，於此立法嚴格下，除以當時立法背景而言，「營業秘密」一詞未必存在外，且「秘密性」、「價值性」與「合理保護措施」等三大構成要件亦不見得當然存在，故刑法上所謂之工商秘密之範圍即有可能大於營業秘密。再者，亦有實務判決見解認為，符合刑法第317條立法規範意旨之「工商秘密」，應係指工業或商業上之發明經營計畫具有不公開性質者，舉凡如就工商營運利益而屬不能公開之資料，均應屬刑法第317條所應加以保護之工商秘密。且85 年營業秘密法立法時，係將營業秘密法定位為民法之特別法，該法所稱之「營業秘密」，足證營業秘密法之立法目的並非用以限縮無故洩漏工商秘密罪之適用；且刑法之洩漏工商秘密罪與營業秘密法之法定最高刑度分別為一年及五年有期徒刑，顯見立法者對於兩者之不法內涵應有所區別，因此「營業秘密」未必應與「工商秘密」給予相同看待與解釋。諸如智慧財產法院 100年度刑智上訴字第14號、105年度刑智上易字第39號、106年度刑智上訴字第17、30、42號及106年度刑智上易字第19、27、33、75號等刑事判決均採此一見解。且前開智慧財產法院多數判決見解，並經本次座談會無異議通過，而成為日後區分營業秘密及工商秘密構成要件之判斷準繩。
綜上所述，108年司法院108年度智慧財產法律座談會前開兩案之研討結果，分別使營業秘密法關於「擅自重製」之認定及刑法第317條關於「工商秘密」之定義產生明確之統一見解，除可使日後相關法律之解釋更能符合罪刑法定主義原則規範外，並為審判機關首次針對營業秘密法與其他智慧財產權及普通刑法之競合適用為具體闡明，從而當有助智慧財產案件法律體系適用上之一致，並可作為日後營業密法與其他法律整合發展之借鏡。